某甲積欠某乙１０萬元借款，某乙當初未請某甲簽立借據，亦無證人可證明借款之事。某乙為蒐集有利證據，一日，某乙乃將其與某甲對話之錄音偷錄下來，錄音中錄到某甲承認欠某乙借款１０萬元，並央求某乙再給寬限云云。請問，某乙的錄音可否在法庭上提出作為證據？

關於竊錄的問題，牽涉刑法竊錄罪與通訊保障及監察法等規定，坊間對此問題有很多誤會，筆者藉此做初步介紹。

首先，司法實務上對於私人間以竊錄方式進行蒐證的問題已有共識，茲舉台北地方法院95年度易字第704號判決為例：「……私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29 條第3 款之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用」（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。次按，刑法第315 條之1第2 款固規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金」，惟該條犯罪之成立，必須行為人「無故」竊錄等，始得成立。而通訊保障及監察法第29條另規定：監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。是監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，自亦不構成該罪。再者，有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第315 條之1 之特別規定，因此在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰。亦即行為人若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。故就本件而言，告訴人……基於搜集證據….，錄製被告2 人談話之聲音，在適用刑法第315 條之1 時，需判斷告訴人之行為是否「無故」，但適用通訊保障及監察法時，因告訴人為通訊一方，而其等所為之錄音是要當作提出訴訟之佐證，並非出於不法目的，依該法第29 條規定，告訴人之竊錄行為自為不罰，蓋因通訊保障及監察法為刑法的特別規定。…..是前開錄音帶乃有證據能力。」

因此，案例中某乙為進行搜證而竊錄與某甲的對話，一方面不會構成竊錄罪，一方面也可以在訴訟上提出作為證據。

但要與此嚴格區別的是，如果對話的雙方都不知道遭他人(即第三人)監聽竊錄，則此種監聽竊錄所得證據，恐非適法。譬如，老婆為蒐集老公出軌的證據，偷偷在老公的汽車上加裝竊錄設備，據此取得的錄音帶即非合法的證據。