林小同今年20歲，為網路宅男，在網路上認識15歲的張小惠，張小惠卻欺騙林小同稱其現年已17歲(亦無其他事證證明林小同知悉張小惠實際年齡)，雙方發生你情我願一夜情；請問，林小同是否觸法?

本文是以你情我願發生性行為為前提，如果一方非自願者，將會構成強制性交罪，不在本文討論範圍。

刑法關於幼齡男女性行為自主能力是以16歲做區分：一個年滿16歲的人就有完全自主的性行為能立，他可以自己判斷要不要跟人家發生性行為，反之，如果未滿16歲，法律是站在保護她(他)的立場，認為就算她(他)自願，但由於她(他)的判斷能力薄弱不夠成熟，所以跟一個未滿16歲的人發生一夜情，還是犯罪。另外，如果對方非常幼小，連什麼是性行為以及性行為的後果是什麼都不懂，那麼，法律另有加重的處罰。而這條線劃在14歲。換句話說，一個未滿14歲的人，法律是站在絕對保護的立場，就算她(他)同意，跟她(他)發生性行為的話，還是處以較重的刑度，因為，立法者認為，她(他)根本不算同意。

所以，刑法在「你情我願」發生性行為這事情上，劃了兩條線(14歲、16歲)區分成三段：(1)未滿14歲(2)14歲以上未滿16歲(3)16歲以上。

法律依據：刑法第227條
*對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑(比較重)。
*對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑(比較輕)。

案例情形，張小惠客觀(實際)年齡為15歲，但林小同不知，亦無證據證明其可能知悉，究竟林小同是否觸犯刑法第227條的罪，或是無罪，最高法院向來見解即有分岐，茲引用台灣高等法院97年法律座談會之內容釋疑如下。筆者以為，應以林小同主觀不認識(不知)對方年齡為據，而為無罪判決為是(筆者採乙說)。 法律問題：被告甲與 14 歲以上未滿 16 歲之某乙完成性交行為之性交易，經檢察官起訴違反兒童及少年性交易防制條例第22條第l項與未滿 16 歲之人為性交易罪，並應依刑法第227條第3項與14歲以上未滿 16歲男女性交罪處罰，法院經審理結果，認定被告甲雖確與14歲以上未滿16歲之某乙完成性交易，但被告甲確實誤認某乙已滿18歲，對於某乙未滿16歲之事實並無認識，也難以預見，法院應如何判決？

討論意見：

甲說：應為有罪判決。

刑法第 227條與兒童及少年性交易防制條例第 22 條之罪，旨均在保護少年之身心健康，祇以被猥褻或性交而從事性交易之人為未滿 16 歲即足成罪，至於行為人對於被害人之年齡有否認識，均不影響犯罪之成立（最高法院 88 年度台上字第 268、5870號判決意旨參照）。乙說：應為無罪判決。

刑法第12條所確定之罪責原則，必須犯罪行為人主觀上對於不法構成要件事實有故意或過失，方受刑罰之處罰，且過失行為之處罰尚以法律有特別規定者為限。刑法第 227條與兒童及少年性交易防制條例第 22條之罪均未處罰過失行為，是均屬故意犯罪。而刑法第 227條與兒童及少年性交易防制條例第 22 條之罪均為特別保護未滿 16 歲（兒童及少年性交易防制條例尚保護及未滿 18 歲）男女之身心健康而設，究非任何與人為性交或猥褻行為均認屬刑事不法行為，是本罪所定犯罪行為客體之被害人，其年齡即屬犯罪不法內涵之核心，當屬客觀不法構成要件要素無誤。

依前開說明，犯罪行為人對於被害人幼齡一節當須有故意，方能成罪，故本案被告甲既然確實誤認某乙已滿 18 歲，對於其未滿16歲一節並無認識也難預見，即欠缺與幼齡少女為性交易之故意，難以此等罪名相繩，當為無罪判決。至於刑法上雖有所謂「客觀處罰條件」，例如同法第238條詐術結婚罪所定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，一旦此處罰條件之客觀事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷確定），即使行為人對此事實無直接或間接故意，仍不影響該罪之成立。但此客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身不具犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。易言之，倘特定事由乃犯罪行為之內涵者，即屬客觀不法構成要件要素，不能視之為所謂「客觀處罰條件」，不得無視行為人對此事由有無故意，均予處罰；否則，不啻曲解立法者基於比例與刑罰謙抑原則特設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第 12 條所定之罪責原則相悖離。是故，刑法第 227 條與兒童及少年性交易防制條例第 22 條之罪中，關於少年之年齡既然為不法構成要件要素，即非所謂「客觀處罰條件」至明（最高法院 93年度台上字第 3557號、95年度台上字第 5731 號、95年度台上字第 6667號、86年度台上字第 927號、77年度台上字第 4558號判決要旨、62年度第一次刑庭庭推總會議決議參照）。

初步研討結果：採乙說。